一、论法律上的防卫权——人权角度的观察（论文文献综述）
沙涛[1]（2021）在《功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用》文中研究说明刑法需要被解释。刑法解释需要借助体系化方法,构建以犯罪论体系为核心的刑法解释体系,因为体系化有助于保障解释结论的合逻辑性和安定性,进而保障相同案件相同处理这一法律公正原则的实现。然而,被体系化思维与方法宰制的刑法解释存在封闭、僵化进而脱离社会实际的危险,所以要从社会现实出发构建科学的刑法解释体系。近现代刑法传统上将刑事政策与刑法体系分离,刑法被认为是刑事政策不可逾越的界限。这种认识虽有利于刑法的安定性,但忽视了刑法体系与社会环境的关系,有损于刑法的适应性。刑法体系的刑事政策化和刑事政策的法治化命题便是对刑法体系与社会需求关系的进一步思考。如今已渐成共识的看法是,一方面刑法体系不应排斥刑事政策的诉求,另一方面刑事政策对刑法体系的影响应受到限制。于是,刑事政策的法治化的实现路径成为新的时代课题。以刑法功能为导向,建构功能主义的刑法解释体系是刑事政策法治化的正确路径。功能主义刑法解释体系一方面具有实践基础、方法论基础和合法性基础;另一方面具有超越形式/实质解释与主观/客观解释的科学性和优越性。对刑法功能的理解直接关涉功能主义刑法解释体系的建构。传统的刑法功能理论在逻辑上和方法论上存在诸多弊端,不适合指导刑法解释体系的建构。刑法功能研究应以科学的研究方法为基础。以卢曼为代表的社会系统理论在社会理论传统脉络的基础上吸收了最新的科学研究成果,包括系统论、控制论、信息学、生物学等,因而是跨学科研究的典范。社会系统理论在方法上不仅具有优越的科学性,而且与刑事政策法治化命题相契合,所以应作为研究刑法功能以及功能主义刑法解释体系建构的方法论基石。根据社会系统理论,现代社会是一个复杂性与偶在性快速增长的社会,为降低社会交往的复杂性、维持社会的存续,社会出现了功能分化,社会系统分化为政治、经济、法律等诸多子系统。社会系统的功能分化理论本身预设了功能/效果的区分和系统/环境的区分。系统的功能是指系统要解决的关于社会存续的某些问题,且该问题只能由该功能的发挥得以解决。系统与环境之间不是输入/输出关系,而是结构耦合关系。系统是自创生的,一方面系统根据自身的符码和纲要实现自我指涉,另一方面系统对环境通过结构耦合的方式实现开放。法律系统与其他社会子系统之间是既相互独立又相互激扰的关系,一方面法律系统闭合运作,来自社会环境的需求不能直接干涉法律系统的运作;另一方面法律系统与政治、经济等社会子系统之间存在结构耦合关系,其他社会子系统的需求给法律系统带来压力,法律系统经选择将来自社会环境的需求纳入法律系统。按照系统/环境的区分范式,法律系统进一步分化为宪法系统、行政法系统、刑法系统、民法系统等法律子系统。刑法系统一方面与法律系统外的环境之间存在独立且耦合的关系,另一方面与民法系统等法律子系统间亦存在独立且耦合的关系。法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。一种形态社会的存续以人与人之间交往关系的正常开展为前提。于是,预期的稳定对社会的存续而言至关重要。稳定预期的方式有两种,一是调整认知以形成新的预期,二是确证既有预期的效力,也即确证规范性预期的效力。现代社会是一个价值多元、功能分化的社会,在这样的社会里只有法律具有一致性一般化的特点,所以法律系统的功能是稳定规范性预期,而这一功能是道德系统和宗教系统等不能替代的。刑法系统在整个法律系统中居于保障法地位,刑法系统的功能既不是法益保护或人权保障也不是行为规制,而是确证包括刑法在内的全部法律规范的效力。刑法系统确证法规范效力的工具是刑罚,刑罚作为物理性暴力具有一致性一般化的性质,能够有效实现对破坏规范效力行为的否定。法律规范的效力得到确证,法律系统稳定社会规范性预期的功能才能实现。功能主义刑法解释的论证说理需要借助利益衡量。利益衡量是刑法系统实现认知开放的重要管道。为确保刑法系统的独立运作,利益衡量要以法律条文为前提,并依托于以法规范确证功能为导向的犯罪论体系。功能主义刑法解释体系的建构需要运用体系化方法,首要之事便是建构一个功能性的犯罪论体系。在既有的犯罪论体系理论资源中,目的理性犯罪论体系与功能主义刑法解释体系在思考方法上具有一致性。所以,经济的做法是以刑法系统的法规范确证功能为导向,对既有的目的理性犯罪论体系进行改造。法益是刑法系统与其环境的连接点,刑法系统对社会环境需求的纳入需要通过利益衡量进行转译。首先,要进行利益识别,也即识别出属于法律系统的利益。识别的过程是一个选择的过程,选择的标准以刑法系统的法规范确证功能为导向。刑事政策等社会需求层面的利益应通过法益概念的转译进入刑法系统,利益衡量不应将不属于刑法系统的利益纳入考量。其次,要进行具体的利益衡量,也即在诸多法律利益中权衡选择有助于法规范确证功能实现的利益。归属于刑法系统的利益需进行划分和层级设定,异质利益之间的衡量需在具有共识性的制度利益下展开。最后,利益衡量还应遵循比例原则,合宪性解释能起到对利益衡量的限制作用。功能主义刑法解释是科学的解释立场和方法,能够为具体的法律适用提供方法论支持。例如在正当防卫和侵犯公民个人信息罪的构成要件解释适用中,功能主义刑法解释便体现出其优越性。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法系统功能的关联中探寻,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。侵犯公民个人信息罪构成要件的解释,应结合《民法典》《个人信息保护法》等前置法规定,以刑法系统的法规范确证功能为指引,兼顾信息主体个人利益与信息流通利益。侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权,个人信息权应限缩解释为信息自决权,且在新技术环境下宜将个人的社会交往利益作为信息自决权的核心内容,同时强化信息处理者的信息保护义务。刑法没有限缩个人信息范围的必要,个人信息的范围应依《民法典》等前置法确定。“违反国家有关规定”是不法要件,“知情同意”的违反是判断不法的核心要素。为实现刑法处罚范围的合理划定,应通过“情节严重”这一不确定法律概念实现犯罪圈调节。“知情同意”的认定规则与“情节严重”的认定标准,取决于在法规范确证功能导向下的利益衡量。
陈川[2]（2021）在《美国正当防卫制度研究》文中指出正当防卫是现代刑法体系中不可或缺的一项抗辩事由,也是刑法中最古老的抗辩制度。正当防卫制度是社会形态下人类自然属性与社会属性共同作用的结果。正当防卫的自然属性表现为行为人面临正在进行的侵害行为时所作出的自我保护,这种自我保护更接近于人类本能的自然反应。而社会属性指在社会形态下对防卫行为的正当性判断。尤其在国家形态出现以后,对侵害行为的制裁只能在公权力无法及时到达时才能构成正当性。此时,防卫行为的正当性判断必然会受到国家与社会因素的影响。这也是各国正当防卫在形式与实质上存在异同的主要原因。美国的正当防卫具有鲜明的防卫人本位特色,这与美国国家治理模式、刑法发展史、刑法理论、刑法体系以及司法运行模式等有着密切的联系。本文选取美国正当防卫制度进行研究,期望能梳理出美国正当防卫制度的历史发展、理论依据、立法体例、司法运行的详细状况。美国的正当防卫制度经历了继受英国普通法后又根据本土的实际情况进行改革的路径。从《模范刑法典》与各州的立法情况看,正当防卫制度在体例上保留了从英国普通法传统以及立法中的模式,即根据不同的防卫对象对防卫进行了分类规定。美国正当防卫在价值选择与构成要件上明显地倾向于防卫人本位。一方面,立法上《模范刑法典》与多数州采用以防卫人主观认定为标准的判断模式,在使用致命武力防卫的问题上多数州采用不退让规则,这些要件的设计经过司法程序输出后结果基本能够实现与立法意图相吻合的目标。另一方面,从司法上看,美国法院在审理防卫案件时所发挥的功能也能准确的体现其立法宗旨,即司法功能的准确定位是美国正当防卫得以有效发挥的另一关键所在。研究美国的正当防卫制度有助于站在另一视角为我国当前防卫中的问题提供一些解决的思路,从正当防卫的立法宗旨、立法技术、制度设计、司法运行等不同角度的比较,有助于更明确地寻找到我国正当防卫正当化的根源与价值。本文除导论与结论外试图通过五个部分的内容阐述美国的正当防卫制度,从该制度的历史与发展,理论与结构,立法与司法运行等多重角度触及美国正当防卫的规则与内在价值追求。第一章主要从法律史的视角追溯美国正当防卫制度的起源与变革。基于历史因素,英国对美洲大陆的殖民直接导致了美国对普通法的继受。因此,美国正当防卫在一开始就携带着普通法色彩,而该制度的后续发展与变革主要受到美国判例法及20世纪法典化运动的影响。美国正当防卫制度的起源与发展分为三个阶段:第一阶段是18世纪以前对英国普通法的直接适用期,这一时期主要直接适用英国普通法关于防卫制度的规定。第二阶段是18世纪末到19世纪中期美国判例法的发展对普通法防卫规则的变革时期,主要体现为防卫的认定标准从客观主义向主观主义的转变。第三阶段是20世纪法典化时期,这一时期出现了以《模范刑法典》为蓝本的各州刑法立法活动。美国联邦与各州均形成了系统的制定法,且正当防卫制度趋于完善。第二章主要论述美国正当防卫的理论依据。本章从四个方面对美国正当防卫理论进行论述与分析。首先,分析美国正当防卫的价值追求。从美国刑法基本原则入手,分析美国刑法主要以功利主义、报应主义和实用主义为理论,并在此基础上形成了正当防卫在自由与秩序间寻求平衡的价值追求。其次,探求美国刑事抗辩事由的基本理论,即刑法犯罪理论与抗辩事由之间的关系,以及正当防卫在抗辩事由中属于被法律所积极肯定与追求的性质。再次,分析美国正当防卫所依据的几大主要理论,即维护防卫人自治理论、维护社会法律秩序即较小危害理论。并以此为基础分析正当性防卫事由与免责性防卫事由理论对实际应用的影响。最后,从微观视角切入,具体分析美国正当防卫中的防卫起因,防卫时间,防卫意图和防卫限度等构成要素。通过以上角度的分析旨在揭示美国正当防卫制度中防卫人本位的价值追求。第三章从立法层面分析美国正当防卫的主要类型。基于美国国家治理结构的特殊性,联邦与50个州均有各自的刑事制定法,每个州的内容均不相同,但三分之二的刑法典都以美国法学会（American Law Institute）制定的《模范刑法典》（Model Penal Code）蓝本。因此,本章运用文本分析法,以《模范刑法典》及50个州的制定法为研究对象将正当防卫的类型划分为自我防卫、防卫他人、财产防卫、住宅防卫。同时,根据刑法规定详细分析各州正当防卫的构成要件,以及假想防卫、受虐妇女杀人行为在防卫规则中的运用等问题。从制定法的内容中可以看到,各州在制定防卫制度时与《模范刑法典》产生了分歧。一方面,在退避规则的问题上多数州选择背离传统普通法规则中的使用致命武力之前必须履行退避义务的规定,建立了“坚守阵地法”（Stand on Your Ground Law）。另一方面,在防卫行为的认定模式上大多数州采用了偏主观认定标准,拓宽了正当防卫的适用条件。由此可见,美国正当防卫制度并非对普通法规则的被动继受,而是结合本国与各州的实际情况,为落实防卫人本位宗旨在立法层面精细构建正当防卫适用标准,为司法判例提供较为明确的指引所做的最大努力。第四章以美国正当防卫中典型判例为研究对象,从司法实践中见证美国正当防卫的发展进程。本章选取了五个正当防卫判例,从不同的角度呈现正当防卫在美国的司法适用中的变革过程。第一个判例是美国历史上着名的由最高法院判决的比尔德案（Beard v.United State,1895）案,本案首次批准了美国“现代城堡主义”,在美国判例史上具有重要的影响;第二个判例是布朗案（Brown v.United State,1921）案,本案的主审法官是美国着名的大法官霍姆斯,霍姆斯在本案中提出了着名的法律格言:“面对高举的刀,不能要求当事人有超越自然的反应”,奠定了美国不退让法发展的基础;第三个判例是戈茨案（People v.Goetz,1986）,本案是美国近代史上最有争议的案件之一,是一起涉及使用主观和客观标准来判断使用致命武力进行自卫的案件。该案不仅涉及正当防卫的问题,还涉及更深层次的道德与法律责任的问题;第四个判例选取了凯利案（State v.Kelly,1984）,本案是关于受虐妇女杀夫问题中在正当防卫的运用中的典型判例;第五个判例选取了塞瓦略斯案（People v.Ceballos,1974）,本案是有关财产防卫、陷阱装置以及住宅防卫问题相互交织的重要判例。第五章在已有分析的基础上,以德国、法国等大陆法系国家以及我国为参照,归纳总结了美国正当防卫制度的特点以及影响因素。试图寻求我国正当防卫存在的问题与解决思路。从法律史的角度看,美国正当防卫制度脱胎于英国普通法规则,并在此基础上变革为更适合美国人价值观的一项刑事抗辩事由。从立法体系上看,各州以《模范刑法典》为蓝本,有些州根据自身情况进行了变革。法律形式上,对正当防卫进行了严格的分类。防卫原理上,以较小危害理论为主,自治理论为补充。司法适用上,最大的特点是注重防卫人的主观认知,且司法与立法相对统一。相较而言,当前我国正当防卫的主要困境有:司法实践中,因正当防卫判处无罪的情况屈指可数。立法抽象模糊导致司法适用混乱;立法中缺乏明确的判断标准;司法实践注重实用价值缺乏理论指引。因此,就我国正当防卫所面临的问题而言,应重新思考正当防卫的理论根据,立法上详细划分防卫的类型,并引入“合理相信”的主观认定标准。同时注重对司法裁判功能的准确定位以此解决正当防卫案件在司法适用中存在的“唯结果论”等症结。
李长宝[3]（2021）在《论我国正当防卫制度司法实践的观念变革》文中提出我国正当防卫制度的司法实践是司法机关和社会公众关注的重要议题,从司法裁量上看,我国正当防卫司法实践存在着这样的一种微妙的变化:我国正当防卫案件的年发生量在居高不下的背景下发生了较大的转变;审判机关对正当防卫的适用率也开始提高;审判机关对排除正当防卫适用的“超法规事由”也出现了减少。这也意味着我国司法机关对正当防卫的适用观念发生了转变,我国传统的正当防卫司法实践中,存在着以“维稳”为导向的目的观、以权力本位为本质的实践观。以维稳为导向的目的观主要体现在司法场域里的维稳和以舆论为表征的社会场域里维稳;权力本位的观念在正当防卫的司法实践中不仅表现为刑事诉讼权的扩张,还表现为正当防卫与国家垄断的暴力行为的冲突。在我国正当防卫司法实践中,司法机关不仅模糊法与不法的判断,对正当防卫行为以互殴为由进而进行规制,同时有些司法机关还将正当防卫限度条件予以模糊,轻易将正当防卫认定为防卫过当,并滥用司法能动主义将正当防卫的认定标准进行机械解释以及增加额外的认定条件。可以说这样的正当防卫认定情形导致了我国正当防卫条款成为“僵尸”法条,使其适用陷入了困境之中。我国正当防卫制度司法实践观念的转变体现在从“权力本位”到“权利本位”的正当防卫司法观念的转变,即司法机关以牺牲防卫人权利为代价的维护国家公权力和秩序为核心的司法观念向以维护防卫人权利为核心的司法观念的转变。“过度刑法化”的问题得到改善又标志了我国正当防卫在“过度刑法化”的社会治理模式中的“出罪”与“入罪”和“权利”与“权力”的矛盾的到了一定程度上的化解,也就意味着在正当防卫认定中“刑罚权”权力属性上的“膨胀”得到了消解和“刑罚权”在权利体系中的“越位”得到了“复位”。在诉讼程序上,加强以审判为中心的司法观。此外,还以法治思维引领正当防卫的司法观念,进一步提高保障人权的理念和疑罪从无的诉讼理念,并转变“工具型司法”的传统观念,使正当防卫条款在司法层面发挥实际效用,以保障公民权益。
王垚[4]（2020）在《正当防卫权利的法理研究》文中进行了进一步梳理正当防卫是社会中时常出现的一类现象。既有研究中,对正当防卫作为违法阻却事由的讨论林林总总,将其视为一种权利,按照权利研究的基本框架进行讨论的却付之阙如。正当防卫既是一种自然权利,亦是一种法定权利;既是一种侵害人与防卫人之间的权利,亦是一种个人与国家间的权利;既是一种基于客观侵害事实的权利,亦是一种经防卫权拥有者判断后加以具体使用的权利。基于理论与实践的双重需要,通过权利分析方法、语义分析方法、文献分析方法等诸方法的使用,围绕正当防卫权利展开研究,能够统辖性地理解作为制止权和私力救济制度安排的正当防卫,亦能够对当下司法实践中围绕正当防卫权利出现的若干未决问题提供一个相对完整的解释框架。一是正当防卫权利的概述。部门法评价的防卫行为仅属于正当防卫权利现象当中较为关键的一部分,而并非权利行为的全集。换言之,正当防卫权利的设置,并非仅服务于阻却违法评价,应具有更为广阔的内涵:从权利的核心宗旨看是一种制止权,从私力救济的属性看是一种致损权,从紧急状态的行为模式看是一种误判权,从权利的基本结构看,躲避权亦属其概念项下。由此,正当防卫的研究视域得到了较大的拓宽,并产生了诸多辐射效应:首先,在诸项对正当防卫的概括要素中,究竟何者是其本质?如果对这一问题产生了偏狭性的看法,就容易影响对其发展趋势的判定,因而不仅要警惕辉格史观式的赋予历史史实以其无以承载的评价,还要对与正当防卫权利行为近似的复仇、私刑、正当防卫权力行为等作出较为明晰的区分。其次,正当防卫权利的作用对象是侵害人,体现为个体间基于义务违反而导致的权利边界侵犯。但正当防卫还是一种个人与国家间基于侵害关系而产生的义务委托与授权执行,因而完整的正当防卫架构不应忽视权利运用背后的“权利-权力”因素。最后,正当防卫权利概念,经由不同的切入角度,能够对其产生迥异的理解:语言角度揭示了正当防卫在“俗民范畴”与“体系语义”间的认识冲突。伦理角度通过对“正当”概念的层次性思考,展示了同一概念在不同语境之中的内涵差异。而制度角度则展现了部门法化的正当防卫权利诠释以评价触法行为为主轴的基本逻辑,这为统辖性与体系化地自上而下凝练正当防卫权利概念带来了困难。揭示同一概念在不同语境中的指向差异,对我们深入讨论正当防卫权利极为必要。二是正当防卫权利的证成。霍菲尔德权利分析框架为我们展示了正当防卫权利在不同权利语境下的具体指向,作为权利的正当防卫,既是一种要求权,又是一种自由权,同时还是一种法律权力与豁免权。正当防卫的本质属性是制止权,其具体展开形态既包含制止权,也包含致损权、误判权与躲避权。正当防卫正当性的阐释,经由话语塑造的辩护形象,由表及里地展开分析:惩罚者”、“被动成为致死致伤工具”与“退无可退”者等辩护形象,有的仅能用以对部分正当防卫权利行为加以证成,有的仅服务于与正当防卫目的全然不同之行为的正当化论证,无法承担起合法性本质的解释任务。因而一种权利进路的分析就显得尤为必要。具言之,正当防卫权利在具体语境中的正当意味着:首先,在不限于该语境的个体交往中,一种以及时私力救济为旨趣的防卫权制度设计是必须的,经由义务违反而导致的法益悬置,使防卫人的行为具有不同于侵害行为的正当性,此即“权利-权利”意义上的正当,权利享有意义上的正当,或称正当防卫的可为性。其次,在某一具体语境中,特定据有防卫权的个体依据规范标准能够行使上述权利,进而产生实然化的制止、致损或躲避行为,并与对应主体生成相应的法律关系,此即“权利-权力”意义上的正当,权利行使意义上的正当,也即正当防卫的应为性。最后,在涉及防卫权内涵“开放边界”的部分,即个体与整体视角判断结论发生冲突的特定语境中,提倡一种风险分担的经济学思维方法:此时的防卫权利,服务于对不法侵害人行为的规制,并非因正当而确权,而是因确权而正当。一言以蔽之,研究倡导一种改造版本二元论的思考方式,以可为性与应为性为考量角度,以一般权利架构为基础,以风险分担为补强,从而为正当防卫的权利运作提供一种相对自洽的解释方案。三是正当防卫权利的运用。正当防卫认定难是司法实践中不争的事实,推进问题的解决要求我们秉持“司法-立法-法理”的逻辑轨迹,对构成要件展开法理反思,进而窥见防卫权利内涵中与“语词中心”相对应的“开放边界”部分。对此,应当从质性要件,即对象要件、前提要件、时间要件与主观要件,以及量性要件即限度要件两个维度加以思考。在质性要件的把握中,对象要件是最为首要的,其关注重点并非是“防卫权应当作用于何者之上”,而是“防卫权可以施加于侵害人何种利益之上”。前提要件是确定何为不法侵害的要件,可视为衡量防卫权延伸逻辑范围的要件。时间要件的认定需要一种实事求是的立场和防卫权利本位的理念,而不能仅仅以侵害客观实际为转移。主观要件识别的关键在于合理圈定构成相应判定标准的元素,并以底线思维重构对行为主观方面的判断。在量性要件的把握中,以绝对标准与相对标准作为理解限度问题的基本框架,以相适应理论与需要理论的主要分歧与完善走向考察两者龃龉之处与融合趋势。正当防卫的本质属性是制止权,因而正当防卫权利逻辑的基调应当是需要说,相适应的要求只能具体服务于前者,构成一种二阶标准。由此反观防卫过当条款与特别防卫条款,亦将对其制度功用产生全新的理解。
吴艳[5]（2020）在《论互殴中正当防卫的认定》文中认为当今社会广泛关注正当防卫的案件的裁判结果。正当防卫制度能够彰显司法的公平正义、维护社会的和谐稳定,倡导公民面对不法侵害能够奋起反抗,其本质特征是保护合法法益。对于互殴中的正当防卫认定问题,各理论学说有不同的主张。一些学者认为,正当防卫能够在互殴中成立,互殴的双方具有防卫权;另一些学者认为,互殴与防卫之间是互斥的关系,互殴完全排除其成立的可能性。司法实践正面临着正当防卫认定制度的适用困境,大量案件的被告人主张成立正当防卫的诉讼请求不成立。就实务案例中互殴的具体情况而言,其本身的表现形态各有不同,法院常以“存在互殴的情形”一概而论之,双方存在斗殴,双方行为不具有防卫性,正当防卫不能成立,无论从法理还是从情理看都无法令人信服。从正当防卫的构成要件看,互殴完全可能存在正当防卫。就研究方法而言,学界通常以个案进行分析得出相关的结论,将这样的结论作为认定标准不具有普遍性。本文主要分为三个部分。第一部分对互殴行为与正当防卫的界限关系做了一次说明,两者之间本身存在界限不清的情况。我国法院经常以行为认定互殴排除适用正当防卫,很多具有防卫性质的案件未被构成正当防卫,主要在于两者之间表现形式上具有较高的重合度,界限无法理清,试图将两者完全区分并不明智。同时,对于互殴中正当防卫的司法乱象进行了梳理和简要阐释,分析产生司法偏差的原因。司法适用过程中,司法人员惯用固定的思维,人为缩小正当防卫的成立空间,对于互殴的不同表现形式未精细区分辨别,使得正当防卫与普通犯罪混淆在一起。文章的第二部分对于有关理论在认定中的正确理解,分析不同类型化的互殴中正当防卫认定涉及的学说理论进行重点理解,包括利益衡量原则、退避义务以及防止权利滥用原则。文章的第三部分主要通过对于不同表现形式的互殴进行类型化分析,结合具体的实践案例分析了互殴中的正当防卫成立的可能性,不完全分类从四个方面进行分析:第一是,互殴中互相厮打、进行反击不能限制防卫权,不能简单认定是约架套用被害人的承诺,沿用“斗殴均受罚”的观念;第二是,对于抱有报复等动机的互殴通过从防卫意思是否必要以及主观因素是否影响防卫权方面讨论,否定防卫意思唯一说,具有主观动机不影响防卫权的确立;第三是,参考国外理论学说对于预期侵害是否具有紧迫性的观点,通过具体案例分析,认为预期侵害的互殴不会造成正当防卫的紧迫性要件丧失;第四是,借鉴德国挑拨防卫的理论观点,将挑拨防卫的互殴分为意图式和非意图式两种类型,分别进行阐述是否具有防卫权能,讨论认为仍有正当防卫的余地。对于互殴中的正当防卫在司法中的适用,应该淡化主观动机及防卫意图对认定的影响,侧重对正当防卫的构成要件进行逐一规范解释,尤其是司法工作人员在案件审理中,应当考虑不同类型的互殴的形式表现,查清案件的来龙去脉,从整体考量正当防卫的成立条件和基本法理,这样才能更准确地把握正当防卫的认定规则。
孔祥参[6]（2020）在《论刑法谦抑性的司法实现》文中研究表明法典是人民自由的圣经。基于刑法限制公权力的本质要求和功能两重性的基本判断,谦抑性成为现代刑法的基本理念。刑法谦抑性由理念变成现实有赖于立法和司法的共同作用。有关刑法谦抑性的研究多为宏大叙事,主要集中在谦抑性的思想渊源、内涵及功能定位等方面,对刑法谦抑性的实现尤其是在司法中的实现问题重视不够、研究不足,不能为司法实践提供具有可操作性的具体指导规则,导致刑法谦抑性的搁置状态,使其成为一种标签性理论。本文以刑法谦抑性的司法实现为主题,从刑法谦抑性的基本理论、刑法谦抑性在司法中贯彻的必要性和可能性、刑法谦抑性在司法贯彻中存在的主要问题、司法中实现刑法谦抑性的主要路径即定罪谦抑和量刑谦抑等五个方面展开研究,试图从犯罪论和刑罚论体系内寻找司法上刑法谦抑性实现的理论依据和技术路径。第一章,刑法谦抑性的基本理论。对刑法谦抑性的基本理论进行梳理是研究谦抑性司法实现的前提。谦抑源于中国古代汉语,将谦抑性引入刑法并进行系统研究的是日本学者。有关谦抑性具体称谓的争论主要是研究角度和探讨问题层面的不同造成的,并不能表达学者对谦抑性认识的本质区别。理论界关于刑法谦抑性内涵的界定主要有从限制刑法发动的角度,从谦抑性特点的角度以及从文义解释的角度等,对基于不同视角形成的各种观点进行梳理后,可以将谦抑性的基本内涵概括为刑法的补充性、宽容性和经济性。刑法谦抑的思想渊源主要来自近代启蒙思想和古典学派的谦抑思想以及中国古代的慎刑、恤刑思想。近代启蒙思想为谦抑性的诞生奠定了思想基础,古典学派的谦抑思想是刑法谦抑性的直接思想渊源,中国古代的慎刑、恤刑思想与刑法谦抑性在限制严厉的刑罚和刑法宽容性等方面的要求具有一致性。理论界对刑法谦抑性的定位主要有根本原则说、价值说、刑法机能内在限制说、基本原则说等观点,刑法谦抑性在理论定位上应属于刑法的基本理念,贯穿于刑事立法、司法等刑法运行的各个环节和全部过程。第二章,司法中的刑法谦抑性。立法上的谦抑规定只有转化为司法上的谦抑效果才能实现刑法谦抑性的要求,在司法中实现刑法谦抑性的主要要求包括定罪谦抑和量刑谦抑两个方面。在司法中贯彻刑法谦抑性的可能性和必要性源于立法关于犯罪的规定模式以及司法三段论的刑法适用过程。刑法谦抑性的司法实现在不同的犯罪规定模式中呈现出不同的样态,在立法定性+司法定量的犯罪规定模式中,刑法谦抑性的实现主要取决于司法;而在立法定性+定量的犯罪规定模式中,虽然立法从形式上体现了刑法谦抑性的要求,但是立法是否谦抑仍需对刑法规定本身进行考察,类型化犯罪行为模式的认定、罪量要素的确定均是在司法中完成的。司法三段论的适用过程是一个从事实到规范反复印证的过程,作为大前提的刑法规范需要在司法中进行解释,作为小前提的具体刑事案件事实的概括受到司法者认知能力和价值观的影响,而对大前提和小前提进行符合性判断时需要对案件事实进行重新归纳提炼。强调在司法中实现刑法谦抑性的重要性,源于刑事立法的扩张所导致的犯罪圈的扩大,刑事立法的扩张方式如抽象危险犯和大量行政犯的设立所导致的司法裁量权的扩张以及除死刑的大量废除外刑罚配置上的趋重化倾向。刑事立法上的这些问题,对在司法中贯彻刑法谦抑性提出了更高要求。第三章,刑法谦抑性在司法贯彻中存在的问题。司法上对刑法谦抑性的悖离,主要存在于犯罪认定和刑罚裁量中。犯罪认定上对刑法谦抑性的悖离主要表现为三点,一是对兜底条款的扩大解释导致口袋罪的形成。针对刑法中存在的大量兜底条款,不仅没有秉持限制解释的基本立场,反而悖离刑法谦抑性的基本理念,不断进行扩大解释,导致口袋罪的形成。二是正当化事由适用困境导致出罪困难。正当化事由承担着出罪功能,但是司法适用中混淆违法阻却与责任阻却,导致正当化事由的出罪功能受到限缩。三是部分犯罪罪量要素的虚无化导致轻微行为入罪。对于没有明确规定罪量要素的部分犯罪未能以总则但书的规定进行限制,导致大量情节轻微的行为被定罪处刑。刑罚裁量上对谦抑性的悖离主要表现为,一是刑罚裁量中的重刑化倾向,缓刑的适用率较低并且具有明显的政策性导向,罚金刑的数额较高等。二是混淆定罪情节和量刑情节,二者的混淆导致定罪和量刑的混乱。三是未区分预防刑和责任刑,未树立以责任刑限制预防刑的量刑理念,基于预防尤其是一般预防的需要超出责任的限制,导致量刑过重。第四章,刑事司法中的定罪谦抑。定罪谦抑是刑法谦抑性司法实现的关键,定罪谦抑要求在犯罪认定中将犯罪圈控制在必要的最小范围,实现一定范围的非犯罪化。无论是从犯罪论体系出发,还是基于对司法实践的现实考察,对构成要件要素的限制解释、对正当化事由的合理扩张以及对罪量要素的规范适用,都是实现定罪谦抑的题中之义和必由之路。首先,通过对规范的构成要件要素的限制解释实现对犯罪圈的实质限缩。在对这类需要司法者价值判断的构成要素进行司法诠释时应秉持谦抑理念,对法律的评价要素、经验法则的评价要素和社会的评价要素进行限制解释,在规范的构成要件要素和具体案件事实的符合性判断中贯彻刑法谦抑性要求。其次,通过对正当化事由的合理扩张实现其出罪的谦抑机能。正当化事由承担着刑法的出罪功能,正确适用正当化事由是刑法谦抑性中非犯罪化的要求。刑法规定的特殊防卫是因缺乏期待可能性而阻却责任的事由,而非基于法益权衡理论阻却不法的事由。我国刑法理论中缺乏对责任阻却正当化事由的研究,导致大量正当防卫案件被错误定性为防卫过当或不属于正当防卫,应充分发挥作为责任阻却事由的特殊防卫的出罪机能。再次,通过对以客观处罚条件为代表的罪量要素的规范解释实现处罚范围的限缩。在客观处罚条件的认定中,严格区分中立性客观处罚条件与构成要件要素,从实行行为与客观处罚条件具有条件关系、行为人对客观处罚条件的发生具有一般人的经验认识、不得类推适用等方面限制对中立性客观处罚条件的司法认定。政策性客观处罚条件本身体现了刑法谦抑性的要求,要注意政策性客观处罚条件的优先适用地位。第五章,刑事司法中的量刑谦抑。量刑谦抑是刑法谦抑性对刑罚裁量的具体要求,应将刑罚限定为实现刑罚功能的最小刑罚量,其主要要求为轻刑化和非刑罚化。实现量刑谦抑,要将比例原则、并合主义和责任主义作为具体的量刑指导原则;确立以消极责任主义为指导的量刑方法;区分预防刑与责任刑,将责任刑作为预防刑的限制。具体而言,在法定刑的选择中,要准确识别法定刑升格条件,不能将不能归责于不法行为的结果作为法定刑升格条件,运用同类解释规则限制解释兜底条款,适当放宽减轻法定刑的适用条件。区分影响预防刑的量刑情节与影响责任刑的量刑情节,既不用责任刑否定预防刑,也不使预防刑超越责任刑,不能将犯罪人单纯作为威慑一般人的手段或改造犯罪人的唯一方法而超越责任刑的限制。在责任刑的裁量中合理确定量刑起点,不能将刑法保护范围之外的结果作为责任刑增加的根据,避免对同一情节的重复评价。在预防刑的裁量中要重点考量特殊预防的需要,限制考量一般预防的需要,对影响预防刑的情节进行实质判断。
徐翕明[7]（2020）在《论刑法中的法令行为》文中提出刑法中的“法令行为”是一个具有浓厚历史底蕴与民族传承的刑事法律概念。它发轫于先秦,盛兴于唐宋,对当代中国刑法制度、司法实践的发展影响巨大。但就目前而言,“法令行为”在刑法立法上存在明显的不足,并且在理论研究的深度与广度上也难以令人满意。针对这一现状,本文采用分类研究、分别阐释、交叉学科分析的方法,对“法令行为”进行由总到分全面、深入的探讨。全文除导论外,共分为五章,约20万字。第一章是对“法令行为”基本内容及其原理的介绍。该部分从古代刑律中寻找“法令行为”的源头,并结合当下“法令行为”的定义,进而提出“法令行为”的概念是,依照其他法律（包括法规）、公务员或军人内部的上级命令实施的行为。“法令行为’”具体可区分为依照法律的行为与执行命令的行为,其中,前者可进一步分解为依实体法实施的行为和依程序法实施的行为,而后者则可分为公务员执行命令和军人执行命令。“法令行为”都具有出罪效果,但由于依照法律的行为和执行命令的行为在行为本质上存在不同,故而根据秩序统一性原理中的缓和的违法一元论和实质违法性理论中的社会相当性说对两者的出罪根据分别阐释。第二章是对中外刑法中“法令行为”立法例的系统梳理与分析。通过对“法令行为”的全球化考察,在借鉴他国规定的基础上,将“法令行为”规定在我国《刑法》中具有很强的现实意义。当然,如何在《刑法》体系中准确地定位“法令行为”还有深究空间,本文主张将其规定在《刑法》第21条紧急避险之后,作为一项独立的出罪事由。具体条文可采用如下表述:“依据其他法律或上级命令而实施的行为,造成损害结果的,不负刑事责任;所实施的行为明显超过必要限度造成不应有损害的,应当负刑事责任,但应当减轻或免除处罚。”第三章是对依照实体法实施的行为的展开。具体来说,依照实体法实施的行为种类繁多,但与出罪相关的内容包括:《宪法》及其相关法律规定的人大代表发言、表决行为,民事监护中的惩戒行为,《人民警察法》规定的警察基于其职务而实施的防卫行为,以及大量行政性法律规定的特别许可行为。这些行为原则上继承了“法令行为”的出罪效果,但由于依据的是不同的法律法规,因此在阻却具体犯罪的成立上也会有所不同。同时,本文还对实施各个行为所具备的条件予以明确,以避免动辄对这些行为作非罪化处理。第四章是对依照程序法实施的行为的展开。具体来说,依照程序法实施且与出罪相关的行为,主要是刑事诉中的侦查行为、逮捕行为、扭送行为和执行死刑行为,其中扭送行为的问题最为复杂。近年来,越来越多的公民扭送行为被认定为犯罪,主要是由于我们对于扭送行为的条件认识不足引起的。根据现行法律规定,扭送的主体是任何公民,但这是不准确的,应当修改为“公众”或“任何人”;扭送的对象是现行犯和在逃犯,应当将现行犯理解为“具有犯罪嫌疑的人”,同时,借鉴美国法中“合理根据”规则,对在逃犯的标准做合理解释。对于现行法律尚未规定的扭送限度问题,我们应当从行为限度和结果限度两方面作补充解释,从而使扭送行为能够积极发挥出罪效果。第五章是对执行命令的行为的展开。基于行为主体的不同,执行命令的行为分为公务员执行命令和军人执行命令,故而在讨论二者出罪问题上也应当有所区别。在分析公务员执行命令行为出罪时,应当格外重视《公务员法》第60条的规定,立足于法律文本总结出具体的出罪条件;而解决军人执行命令出罪时,则有赖于相关法律的制定,并适时地与国际公约的相关规定相衔接。
陈思汝（Syruu Chen）[8]（2020）在《海峡两岸正当防卫限度条件之比较研究 ——以比例原则为视角的展开》文中认为近几年由于几件对社会影响较大的正当防卫案件,使得各界开始对正当防卫限度条件进行重新检视。本文梳理了大陆近年来的司法实务案件,并以时间及对社会影响较大的代表性案件划分为三阶段:第一阶段为1979年至1997年刑法典修正时期,以1981年的“李波平案”及1984年的“孙明亮故意伤害案”为主要分析对象;第二阶段为1997年至2017年经济、法治社会发展时期,其中以发生于2009年的“邓玉娇案”以及2016年的“于欢案”为主要研究对象;第三阶段为2017年至2020年经济、法治社会蓬勃时期,其中以最高人民检察院首度肯定了二分说的检例第45号“陈某正当防卫案”、检例第47号的“于海明案”（昆山龙哥案）以及被最高人民检察院收录于第十二批指导性案例适用指引书中发生于2018年9月的“于某某故意伤害案”等为主要分析对象。本文发现从2016年发生的于欢案,“理论界”与“司法实务界”开始产生明显的立场分歧,理论界更多希望放宽正当防卫的限度条件,使群众能积极对抗不法侵害,行使合法的防卫权;而实务界仍然认为如果出现结果限度过当的情况,应偏向认定为防卫过当,而未将防卫人所处的所有客观条件以及是否存在其他可选择的有效的防卫手段加以考量,使防卫人即使面临唯一有效的防卫手段时,仍可能因此被认定为防卫过当。以2018年的昆山“于海明”案为分水岭,司法实务（以判决、撤销案件或不立案等方式）相较于之前,开始成立大量正当防卫的案件。惟本文发现理论上有关防卫限度的传统学说似乎只存在两种立场,分别为“必需说”及“基本相当说”,而以往较多学者支持的“适当说”（又称为折衷说）则与“基本相当说”的立场无异,且理论学说上虽有出现将比例原则援引至刑法适用的相关研究,但仍未将其与正当防卫限度条件标准化、具体化。为了使民众在行使防卫权时,能知道罪与非罪的界线,把控自我防卫的行为程度,需仰赖稳定的司法判决,而其标准及体系固然需要理论的支撑,进而使其公正且不悖离立法之目的,因此将从理论的基础上“公式化”标准及判断流程。本文将引入比例原则作为防卫限度之检验标准与模型,并解构现行法条,采取二分说模式,使行为限度条件与结果限度条件具有独立且先后检验顺序之内在逻辑,并探询正当防卫之本质,使防卫人居于优势地位,再借由海峡两岸之比较研究,结合具有大陆法体系性质之检验模式,基于两岸法、理、情等相似性,得出具有内在限制之比例原则检验模型,并结合相关案例进行论证及检验,寄望提供一个新的折中方案,达到结合理论体系及司法实践相结合之检验模型。
刘春[9]（2019）在《无效行政行为的司法审查》文中研究表明2015年实施的新的行政诉讼法,通过第75条增设了确认无效判决条款,这使得我国的无效行政行为司法审查制度得以正式确立。然而,作为一项新的制度,如何在规范上进行理解,如何在司法实践中加以运用,还存在很多的疑问有待解答。对此,必须从两个层面加以展开,一个是制度的理论证成,一个是制度的具体实施,二者虽属不同的研究面向,但最终都需要回到行政诉讼法的文本之中加以理解,如此才能建立起科学合理的适合我国的无效行政行为的司法审查制度。就理论层面而言,需要处理好无效行政行为与公定力、无效行政行为与公民抵抗权,以及确认无效判决与撤销判决三组关系。就公定力理论而言,无效行政行为是不具有公定力的,即使公定力已从实体性向程序性发生转向,情况依然如此,确认无效判决只是对行政行为无效的一种事实上的宣示,不是对行为效力的决定。对于行政行为无效的理解,除了可以借鉴民法上的无效理论外,还可以从司法判决的效力理论角度加以解读;就抵抗权而论,公民对于无效行政行为有权进行抵抗,这一点应当得到承认,其行使上的风险不应当成为否定无效行政行为的因素,二者之间也并非绝对的对应关系,确认无效判决的最大功能,就在于为公民抵抗权行使的风险提供化解的手段;至于诉讼法地位,相对于撤销判决,确认无效判决具有高度的独立性,日本那种将确认无效诉讼作为撤销判诉讼的补充的做法,只是法政策上的特色考量,不具有普遍意义,不应当成为限制我国确认无效判决条款适用的障碍。然而,以上的理论解读还远远不够。法律的生命在于实施,作为一项新制度,确认无效判决能否发挥其应有的诉讼功能,重点也在于实施,对此,需要围绕其在司法上的适用加以研究。首先是无效行政行为司法审查的诉讼技术问题。目前,诉讼技术问题主要集中在以下四个方面:第一,确认无效诉讼的起诉期限问题。就规范而言,确认无效诉讼存在着起诉期限上法律漏洞,对此,最高人民法院分别采取了适用以及不适用起诉期限条款的漏洞填补方式,此外,还创设了“适当期限”的标准,无论如何,从无效行政行为理论来讲,确认无效诉讼不应当存在起诉期限的限制;第二,确认无效诉讼的“诉的利益”问题。在“诉的利益”方面,由于确认无效诉讼的目的只是一种单纯的事实宣告,不涉及权利内容,因此与撤销诉讼、课予义务诉讼等差别甚大,这种差异主要体现在“诉的利益”的内容和时间性上,内容上,确认无效诉讼的“确认利益”只要符合“正当利益”即可,不要做过多的限制,但需要限制在法律保护或应当保护的范围之内,而就时间性而言,则需要“确认利益”存在“即时性”,即法院的判决在时间要素上依然能够即时救济原告权利,否则便不存在时间上的必要性;第三,确认无效诉讼的举证责任分配。与其他诉讼一样,确认无效诉讼也需要遵循“举证责任倒置”的立法规定,差别只在于原告应承担的“初步证明责任”,而初步证明责任的差异,则依然体现在“诉的利益”方面;第四,对于确认无效诉讼和撤销诉讼之间的转换关系而言,基于行政诉讼目的和行政诉讼法的立法倾向,同样需要遵循“诉判一致”原则,确认无效判决条款的内容也是对“诉判一致”原则的体现,只是在具体转化制度上,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称“2018年行诉法解释”）规定的原告针对无效行政行为提起撤销诉讼时,法院可以直接作出确认无效判决的内容,存在突破“诉判一致”的嫌疑,而且有违程序正义。诉讼技术只是解决诉讼程序方面的问题,无效行政行为的司法审查的重点,关键在于判断什么样的行政行为属于无效。从规范内容上看,确认无效判决条款遵循的是“重大且明显违法——无效”的行政行为评价结构。虽然新的行政诉讼法拓宽了“行政行为”的外延,但这并不意味着所有的行政行为都可以适用确认无效判决,因为有些行为无法进行合法性评价或者效力性评价,这就导致,确认无效判决条款的适用存在“对应不能”和“评价不能”的排除效应,比如行政事实行为和行政不作为,就只能作合法性评价,而不能作效力性评价。对于“重大且明显违法”的无效标准,包含着违法的“重大性”和“明显性”的双重要素,“重大性”属于严重违法的本质,是行政行为无效的根本所在,而“明显性”则是为了突出严重违法判断的去专业化,降低判断的难度,为公民正确行使抵抗权提供空间。即便如此,“重大且明显违法”的判断标准依然是有限的,需要“不可能理论”的补足,以及“明显性补充要件理论”的矫正。就行政行为无效的具体情形,行政诉讼法和“2018年行诉法解释”明确列举了行政行为实施主体不具有行政主体资格、行政行为没有依据（减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据）、行政行为的内容客观上不可能实施三种,除此之外,还需要借鉴域外立法中的管辖权上的瑕疵、程序上的瑕疵、破坏公序良俗的行政行为,以及行政行为不够明确等无效情形,以为后续的司法实践提供指引。无效行政行为司法审查的终点应当是确认无效判决,然而,在司法实践中,很多情形并不是作出确认无效判决就可以了事的,这尤其体现在以下四个方面:第一,确认无效判决司法适用上的时间区隔。对于新的行政诉讼法实施前发生的无效行政行为,“2018年行诉解释”规定不予立案,从规范的位阶性以及“法不溯及既往”原则的实质内容看,这种做法存在很大的正当性缺陷;第二,行政行为应当存在部分无效的问题,这是法安定性原则的体现和要求,当然,这样认定的前提是行政行为本身具有可分性,这需要在个案中进行考量;第三,当无效行政行为成为诉讼中的先决问题时,学界和实务界普遍认为,法院有权予以直接的无效认定,但也存在两个方面的诘难,其一,剥夺了作为被告的行政机关的辩驳的权利,其二,处于理由说明部分而不属于判决主文的无效认定,其效力范围如何,也需要进行详细地论证;第四,由于确认无效判决只是一种事实上的宣示,因此,它对原告的权利救济存在不彻底性,需要法院附随性地作出补救判决和赔偿判决。需要注意的是,补救判决和赔偿判决在适用上具有先后序位上的关系。对于补救判决,法官应当主动作出,而对于赔偿判决,法官具有裁量权。除此之外,法官作出两种判决时,在内容上也应当尽可能地使其明确,以实现对原告权利维护的实效性。
王昌泉[10]（2019）在《民事正当防卫制度研究》文中认为我国的民事正当防卫制度,在民法学界并没有得到充分地研究和关注,民法规范也欠缺对民事正当防卫的系统化构建,以至于司法实践中发生的民事正当防卫案件难以得到客观、公正的法律评价,这才导致领域内的多数学者发出“正当防卫规则已沦为僵尸条款”的论断。通常情况下,民事纠纷的解决重在损害结果的责任划分,所以,裁判者在解决民事正当防卫这类案件时往往过度考量防卫行为造成的结果,采取“唯结果论”的审判思维,将民事正当防卫制度的适用直接引到损害赔偿的衡量上去,从而忽略了民事正当防卫的权利保护属性。事实上从我国民法规范对于民事正当防卫的立法态度来看,显然是肯定民事正当防卫的合法性和权利救济性的,但是将民事正当防卫条款设置在《中华人民共和国民法总则》（以下简称“民法总则”）第八章“民事责任”和《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）第三章“不承担责任和减轻责任的情形”,这在立法层面形成了这样一种价值导向:民事正当防卫制度更多关注的是损害赔偿数额大小的衡量,防卫行为正当就免于赔偿,防卫行为过当视案件情况给予合理补偿,不属于正当防卫行为的则负主要或全部赔偿责任,因此,我国的民事正当防卫立法模式,无疑对司法实践中“唯结果论”的裁判规则产生了很大影响。需要明确的是“正当防卫规则沦为僵尸条款”,并不仅仅是民事正当防卫制度在司法层面与立法层面脱节所导致的,相反法官在审理民事正当防卫这类案件时都是“依法裁判”的。之所以有学者认为民事正当防卫规则在司法实践中没有发挥应有的法价值,是因为民事正当防卫在制度层面没有突出“民事权利保护与实现”的权利本位思想,导致以往发生的民事正当防卫案件在“损害结果的补偿性衡量”这一审理思维影响下,很难得到法律的肯定性评价。所以,民事正当防卫制度法律价值的充分体现,需要多方面努力,从立法层面、司法层面、理论研究等,而不是单一的从制度纠偏上寻找原因。民事正当防卫制度的完善和发展同样也是一个吸收借鉴的过程,即通过考察民法与其他部门法中正当防卫行为的差异性,尤其重点考量刑事正当防卫对于民事正当防卫的影响,追溯防卫权的历史渊源,探究防卫权的本质属性,从民事权利保护的角度审视民事正当防卫权的价值。此外,民事正当防卫制度的域外考察对于未来我国民法典中民事正当防卫制度的系统化构建也有很大的借鉴意义。我国民事正当防卫制度的完善和发展应当强调“权利本位”思想,而不是过分关注损害结果的补偿性。在制度层面,从民事权利的保护与实现角度出发,对民事正当防卫权进行详细的类型化设计,为民事主体保护自身合法权益提供强有力的法律依据。当前,我国民事正当防卫制度尚不健全的情况下,最高裁判机关应制订统一的司裁判规则,并及时发布典型指导案例,防止“同类案件不同判”的局面发生,此外,裁判者需要避免“唯结果论”的主观审判规则,同时完善民事正当防卫行为合法性判断的裁判说理性表达,提高司法裁判的说服性和权威性。理论研究上,重视对民事正当防卫私力救济价值的研究和探讨,从现有的民法规范和原则出发,站在民事权利的保护与实现的角度来挖掘民事正当防卫条文和理论背后所蕴涵的真正价值,为民事正当防卫条款的进一步完善和司法实务提供统一确定的援引规范,以此确保民事正当防卫这类案件同类同判维护司法统一,提高司法裁判的权威性和可接受性。
二、论法律上的防卫权——人权角度的观察（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、论法律上的防卫权——人权角度的观察（论文提纲范文）
（1）功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、选题背景和意义 |
| (一)选题背景 |
| (二)研究意义 |
| 二、研究综述 |
| (一)刑事政策概念的诞生与演变 |
| (二)刑事政策与刑法关系的变迁 |
| (三)功能主义刑法学的发展 |
| 三、研究方法 |
| (一)既往研究方法的缺陷 |
| (二)社会系统论方法的科学性 |
| 四、论文框架 |
| 第一章 刑法解释的功能主义取向之确立 |
| 第一节 相关概念厘清与界定 |
| 一、功能概念的厘清 |
| 二、功能主义概念的厘清 |
| 三、功能主义刑法解释术语交代 |
| 四、功能主义刑法解释的品格 |
| 第二节 功能主义刑法解释的基础 |
| 一、功能主义刑法解释的实践基础 |
| (一)刑法解释的必要性 |
| (二)刑法解释的实质化趋向 |
| (三)司法裁判的后果考量 |
| 二、功能主义刑法解释的方法论基础 |
| (一)概念法学与功能主义解释龃龉 |
| (二)目的法学与功能主义解释契合 |
| (三)利益法学、评价法学促成功能主义解释 |
| 三、功能主义刑法解释的合法性基础 |
| (一)功能主义解释内含罪刑法定需求 |
| (二)功能主义解释兼顾合理性与合法性 |
| 第三节 功能主义刑法解释对其他解释立场的超越 |
| 一、形式解释与实质解释立场袪魅 |
| 二、主观解释与客观解释的缺陷 |
| 三、功能主义解释的超越性 |
| 第二章 功能主义刑法解释的理论框架——基于卢曼社会系统论的尝试 |
| 第一节 社会系统论与刑法解释学的耦合 |
| 一、社会系统论的概念工具:自创生社会系统理论 |
| (一)自创生系统理论与社会理论的耦合 |
| (二)现代社会的功能分化 |
| (三)系统与环境的关系:闭合运作与认知开放 |
| 二、刑法系统经由自我指涉的闭合运作 |
| 三、刑法系统经由结构耦合的认知开放 |
| 第二节 刑法系统结构耦合的媒介 |
| 一、法益作为刑法系统结构耦合的媒介 |
| (一)既有若干观点检思 |
| (二)法益概念作为结构耦合媒介之证成 |
| 二、法益相关概念辨析 |
| (一)法益、利益与权利三者的关系辨析 |
| (二)法益衡量与利益衡量的关系辨析 |
| 第三章 社会系统论视域下的刑法功能定位 |
| 第一节 传统刑法功能观述评 |
| 一、刑法功能与刑罚的关系 |
| 二、刑法功能观的分歧与反思 |
| 第二节 法益保护或行为规制作为刑法系统的附随效果 |
| 一、刑法系统功能与效果的区分 |
| (一)功能与效果的混淆及其弊端 |
| (二)功能与效果的区分标准 |
| 二、刑法系统的功能不是法益保护 |
| (一)刑法在保护利益上的不周全性和可替代性 |
| (二)法益保护不具有独立地位 |
| 三、刑法系统的功能不是行为规制 |
| (一)社会系统与心理系统的区分与耦合 |
| (二)从自然人到社会人:刑法视域下的人类图像 |
| (三)从行为强制到行为预期强制:刑法功能的当代转变 |
| 第三节 刑法系统的功能是法规范确证 |
| 一、刑法系统功能的初步证成 |
| 二、法规范确证为何要通过刑罚来实现 |
| (一)刑罚的正当性追问 |
| (二)刑罚的象征性及其功能 |
| 三、法规范确证与正义的关系 |
| (一)正义标准的社会化转变 |
| (二)法规范确证与正义的内在一致性 |
| 第四章 利益衡量作为功能主义刑法解释的论证方法 |
| 第一节 利益衡量的必要性与需限制性 |
| 一、利益衡量的必要性 |
| 二、利益衡量方法需被限制 |
| 第二节 利益衡量需依托目的理性犯罪论体系 |
| 一、刑法解释应兼顾体系思考与问题思考 |
| 二、利益衡量与目的理性犯罪论体系的契合性 |
| (一)目的理性犯罪论体系是功能性体系 |
| (二)目的理性犯罪论体系为利益衡量提供思考框架 |
| (三)利益衡量的主要应用场景 |
| 第三节 利益衡量的具体方法 |
| 一、利益识别:被考量的利益范围 |
| (一)法外利益如何进入刑法系统 |
| (二)不应被考量的利益 |
| 二、利益衡量的标准与操作 |
| (一)利益衡量的标准 |
| (二)异质性利益之间如何衡量 |
| 三、合宪性解释对利益衡量的约束 |
| 第五章 功能主义刑法解释的具体运用 |
| 第一节 正当防卫原理与要件的功能主义解释 |
| 一、正当防卫原理的功能主义探寻 |
| (一)正当防卫原理检讨 |
| (二)正当防卫原理的研究进路反思 |
| (三)法规范确证导向下的利益衡量 |
| 二、正当防卫要件的功能主义解释 |
| (一)不法侵害的范围 |
| (二)防卫过当的判断标准 |
| (三)防卫意识的认定 |
| 第二节 侵犯公民个人信息罪的功能主义解释 |
| 一、侵犯公民个人信息罪保护法益的确定 |
| (一)本罪的保护法益是个人信息权 |
| (二)个人信息权的限缩解释 |
| 二、“个人信息”的功能主义解释 |
| (一)“个人信息”的范围 |
| (二)“个人信息”的合理分类 |
| 三、“违反国家有关规定”的功能主义解释 |
| 四、“情节严重”的功能主义解释 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
| 后记 |
（2）美国正当防卫制度研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、选题的缘起和研究意义 |
| 二、研究综述 |
| 三、相关概念界定 |
| 四、研究方法 |
| 五、论文结构 |
| 第一章 美国正当防卫的历史渊源 |
| 第一节 美国正当防卫制度的起源 |
| 一、英国普通法形成与发展时期正当防卫的相关规定 |
| 二、17-18世纪自然法思想对英美防卫观的影响 |
| 第二节 19世纪判例法对正当防卫制度的变革 |
| 一、19世纪中期以前判例法对正当防卫的发展 |
| 二、19世纪中期后的重大变革:肖特案(Shorter v.People,1849) |
| 第三节 20世纪后现代刑法对正当防卫的规定 |
| 一、《模范刑法典》中的内容 |
| 二、美国各州制定法中的规定 |
| 小结 |
| 第二章 美国正当防卫的理论构成 |
| 第一节 美国刑法理论基础 |
| 一、功利主义 |
| 二、报应主义 |
| 三、实用主义 |
| 第二节 正当防卫的价值追求 |
| 一、自由的化身:正当防卫的自治理论 |
| 二、秩序的守护者:正当防卫是国家暴力的衍生品 |
| 第三节 刑事抗辩事由 |
| 一、犯罪构成与抗辩事由的关系 |
| 二、正当性与免责性抗辩事由的区别 |
| 三、正当防卫的性质 |
| 第四节 美国正当防卫的正当化根据 |
| 一、生命权:正当防卫理论的根基 |
| 二、侵害人责任:一项关键要素 |
| 三、维护防卫人自治权 |
| 四、维护社会法律秩序 |
| 五、较小危害理论 |
| 六、正当防卫理论的主要争议 |
| 第五节 正当防卫的构成要件 |
| 一、防卫起因:不法侵害 |
| 二、防卫时间:紧迫性 |
| 三、防卫限度之一:必要性 |
| 四、防卫限度之二:比例原则 |
| 五、防卫限度之三:退避义务 |
| 六、防卫意图:合理相信 |
| 小结 |
| 第三章 美国正当防卫的主要类型 |
| 第一节 自我防卫 |
| 一、《模范刑法典》的内容 |
| 二、各州制定法对自我防卫的规定 |
| 三、评价:最典型的防卫形式 |
| 第二节 他人防卫 |
| 一、《模范刑法典》的内容 |
| 二、各州制定法对他人防卫的规定 |
| 三、评价:各州规定存在差异 |
| 第三节 财产防卫 |
| 一、《模范刑法典》中的内容 |
| 二、各州制定法对财产防卫的规定 |
| 第四节 住宅防卫 |
| 一、《模范刑法典》的内容 |
| 二、各州制定法对住宅防卫的规定 |
| 三、“城堡主义”在美国的发展:坚守阵地法 |
| 第五节 非典型防卫 |
| 一、假想防卫 |
| 二、正当防卫在受虐妇女杀夫案中的适用 |
| 小结 |
| 第四章 美国正当防卫典型判例分析 |
| 第一节 美国“现代城堡主义”的诞生:比尔德案(Beard v. United State,1895) |
| 一、案情概述 |
| 二、案件分析 |
| 三、评价:城堡主义在美国自我防卫中的“新生” |
| 第二节 在高举的刀前不能要求超然的反应:布朗案(Brown v.United States,1921) |
| 一、案情简介 |
| 二、初审及上诉法院判决:二级谋杀罪 |
| 三、联邦最高法院的庭审意见 |
| 四、评价:坚守阵地法的形成 |
| 第三节 防卫中的合理相信:戈茨案(People v.Goetz,1986) |
| 一、案情简介 |
| 二、法庭审理意见 |
| 三、评价:自我防卫下的情感与理性的抉择 |
| 第四节 防卫在受虐妇女杀夫中的适用:凯利案(State v.Kelly,1984) |
| 一、案情简介 |
| 二、案情分析:受虐妇女综合征的适用 |
| 三、评价:正当防卫中受虐妇女的特殊性 |
| 第五节 混合型防卫财产的适用:塞巴洛斯案(People v.Ceballos,1974) |
| 一、案情简介 |
| 二、案情分析:使用陷阱装置防卫财产的性质 |
| 三、评价:财产防卫与住宅防卫的混合适用 |
| 小结 |
| 第五章 美国正当防卫制度评价与启示 |
| 第一节 美国正当防卫制度的特点 |
| 一、立法体例上采用分类模式 |
| 二、防卫原理以较小危害理论为主自治理论为补充 |
| 三、对英国防卫制度的本土化 |
| 四、以防卫人本位为中心的价值倾向 |
| 五、正当防卫中立法与司法的相对统一 |
| 第二节 美国正当防卫制度形成的影响因素 |
| 一、刑法理论的影响 |
| 二、防卫理论的选择 |
| 三、国家理论的影响 |
| 四、普通法传统对防卫制度的影响 |
| 五、实用主义哲学的影响 |
| 六、政治与道德因素 |
| 第三节 反思与启示 |
| 一、我国正当防卫制度的困境 |
| 二、美国正当防卫制度的启示 |
| 小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 索引 |
| 附录 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（3）论我国正当防卫制度司法实践的观念变革（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 第一章 我国正当防卫制度及其司法实践概况 |
| 一、我国正当防卫制度概述 |
| (一)我国正当防卫制度的形成与发展 |
| (二)我国正当防卫制度的立法目的与价值 |
| 二、我国正当防卫制度的实践概况 |
| (一)我国正当防卫案件审判量分析 |
| (二)我国正当防卫条款适用情况分析 |
| (三)正当防卫的排除事由分析 |
| 第二章 我国正当防卫制度的观念传统 |
| 一、以“维稳”为导向的目的观 |
| (一)维稳在司法场域里表现 |
| (二)维稳在社会场域里的表现 |
| 二、以权力本位为本质的实践观 |
| (一)刑事诉讼权的扩张 |
| (二)国家刑罚权的过度运用 |
| 第三章 我国正当防卫制度司法实践现实困境及其观念制约 |
| 一、我国正当防卫制度司法实践的困境表现 |
| (一)模糊法与不法的判断 |
| (二)司法能动主义的滥用 |
| 二、我国正当防卫制度司法实践中的观念制约 |
| (一)实用司法观的制约 |
| (二)工具司法观的制约 |
| 第四章 我国正当防卫制度司法实践的思维转向与观念变革 |
| 一、从权力本位向权利本位的实践观 |
| 二、过度刑法化理念的退却 |
| 三、加强以审判为中心的正当防卫司法观念 |
| 四、以法治思维引领正当防卫的司法实践 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 个人简历 |
| 后记 |
（4）正当防卫权利的法理研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 第一节 选题的背景意义 |
| 第二节 理论问题的提出 |
| 第三节 既有研究的概述 |
| 第四节 本文的关注重点 |
| 第五节 研究运用的方法 |
| 第六节 本文的结构安排 |
| 第一章 正当防卫权利的历史梳理 |
| 第一节 正当防卫历史的梳理方法 |
| 一、辉格史观 |
| 二、语境论进路 |
| 三、“史前史”的问题 |
| 第二节 历史视域下正当防卫权利辨析 |
| 一、复仇的历史不是正当防卫权利的历史 |
| 二、私刑的历史不是正当防卫权利的历史 |
| 三、权力的历史亦非正当防卫权利的历史 |
| 第三节 正当防卫权利法定史的变迁 |
| 一、正当防卫权利的法律表述:以刑法为例 |
| 二、规范变迁中的权利因素 |
| 第二章 正当防卫权利的思想雏形 |
| 第一节 霍布斯:以人性为基础的正当防卫权利观 |
| 一、霍布斯权利观概述 |
| 二、防卫权在自然状态中的前身:自我保存权 |
| (一)霍布斯语境中的自我保存权利 |
| (二)道德权利、自由属性与自愿受损问题 |
| 三、自我保存思想在政治社会的体现:正当防卫权利 |
| (一)考察因素之一:以信约方式形成的缔约 |
| (二)考察因素之二:维系权利义务关系的他者 |
| (三)考察因素之三:侵害的本质是义务的违反 |
| (四)考察因素之四:无碍于利己的有限利他 |
| (五)考察因素之五:政治社会中的有限防卫权 |
| 第二节 洛克:以惩罚权为基础的正当防卫权利观 |
| 一、洛克对霍布斯理论的扬弃 |
| (一)对霍布斯有限防卫观的继承 |
| (二)对霍布斯二元论论证结构的反思与批判 |
| 二、洛克社会契约理论中的正当防卫权利 |
| (一)方法论个人主义与共有权利观 |
| (二)正当防卫权利来源于惩罚权 |
| 三、洛克防卫思想的具体叙事脉络 |
| (一)洛克关于防卫限度的论述 |
| (二)洛克关于防卫时间与起因的论述 |
| 第三章 正当防卫权利的语境内涵 |
| 第一节 作为非法律概念的的正当防卫 |
| 一、词源意义上的正当防卫 |
| 二、伦理语境中的正当防卫 |
| (一)有因性层面的伦理约束:何为侵害? |
| (二)限度性层面的伦理约束:统一标准? |
| 三、俗民视域下的正当防卫 |
| (一)大众观念与法律层面的分歧 |
| (二)常见表现形式与逻辑特征的区别 |
| 第二节 域内法律体系中的正当防卫 |
| 一、我国法律体系中关于正当防卫的表述 |
| 二、对表述的类型化分析 |
| (一)对违法阻却事由地位加以重申 |
| (二)对现有制度体系的适度解释与修补 |
| (三)对具体主体的正当防卫赋权 |
| 第三节 比较制度视域下的正当防卫 |
| 一、各国法律体系中的正当防卫条款 |
| 二、正当防卫规范在民法与刑法中的特征差异 |
| (一)规范逻辑层面的区别 |
| (二)界限的部门法化与违法性判断的统一 |
| 三、正当防卫的功能定位与国别性问题 |
| 第四章 正当防卫权利的内在逻辑 |
| 第一节 霍菲尔德理论中的正当防卫权利 |
| 一、要求权:正当防卫权利不可剥夺 |
| 二、自由权:正当防卫权利不可强制 |
| 三、法律权力:正当防卫权利不可排他 |
| 四、豁免权:正当防卫权利不可反击 |
| 第二节 正当防卫权利性质的进一步辨异 |
| 一、“惩罚”不是正当防卫的权利逻辑 |
| 二、“嫁祸”不是正当防卫的权利结构 |
| 三、“不安”不是正当防卫的权利依据 |
| 四、“遏制”是其合法来源与权利本质 |
| 第三节 正当防卫权利的定义 |
| 一、予以积极鼓励的正当防卫:制止权 |
| 二、优于公力救济的正当防卫:致损权 |
| 三、基于具体情境的正当防卫:误判权 |
| 四、消极行使权利的正当防卫:躲避权 |
| 第四节 正当防卫权利行为与近似范畴的区分 |
| 一、正当防卫权利行为与预防性防卫 |
| 二、正当防卫权利行为与紧急避险 |
| (一)正当防卫权利行为与进攻性紧急避险 |
| (二)正当防卫权利行为与防御性紧急避险 |
| 三、正当防卫权利行为与自助行为 |
| 四、正当防卫权利行为与扭送行为 |
| 五、正当防卫权利行为与公权委托行为 |
| 第五章 正当防卫权利的辩护形象 |
| 第一节 一个惩罚者与社会愤怒的宣泄 |
| 一、正当防卫非惩罚权本质的再重申 |
| 二、现代中国政治语境中的“作为一种惩罚的防卫” |
| 第二节 一个促成他者“自杀”或“自伤”的人 |
| 一、侵害人视角的转向与利益阙如原理 |
| 二、侵害人视角之相对积极价值 |
| 第三节 一个背靠在墙上的退无可退者 |
| 一、归因于心理的正当性论证 |
| 二、归因于环境的正当性论证 |
| 三、“指鹿为马”——该进路在司法实践中的适用 |
| 第四节 一个扞卫自己权利的人 |
| 一、原子主义进路之理论阐释 |
| 二、个人式论证之实践表征 |
| 第五节 一个扞卫社会利益关系的人 |
| 一、社会利益进路之理论阐释 |
| 二、歧义性的“社会利益”在实践中的表征 |
| 第六章 正当防卫权利的证成新说 |
| 第一节 融贯论视域下的“个人保全”与“法的确证” |
| 一、二元论基本立场之简要澄清 |
| 二、二元论融贯内涵之初步概括 |
| 第二节 法益悬置为基础:可为性论证 |
| 一、义务违反为肇因 |
| 二、法益悬置为理由 |
| 第三节 公权不及为依据:应为性论证 |
| 一、及时制止的价值 |
| 二、毋需躲避的缘由 |
| 三、利他效果的机理 |
| 第四节 风险分担为补强:特殊情境的一般化处置 |
| 第七章 正当防卫权利的质性要件 |
| 第一节 正当防卫构成要件概括方法 |
| 一、平行要件式 |
| 二、属性分类式 |
| 三、从正当化论证分歧看构成要件 |
| 第二节 对象要件:精准防卫目标 |
| 一、防卫对象的限定逻辑 |
| 二、防卫对象的开放语义 |
| 第三节 前提要件:防卫发动之原因 |
| 一、前提要件的基本内涵 |
| 二、假想防卫的概念澄清 |
| 三、不法侵害的范围论证 |
| 四、国家利益的可防卫性 |
| 五、紧迫概念的内涵辨析 |
| 第四节 时间要件:取决于防卫本质 |
| 一、标准的立场:现实侵害还是侵害预见? |
| 二、对准予防卫节点的讨论 |
| 三、对禁止防卫节点的讨论 |
| 第五节 主观要件:裁判齐一化的关键 |
| 一、主观要素的体系地位 |
| 二、偶然防卫非权利行为 |
| 三、防卫意思的语义范围 |
| 第八章 正当防卫权利的量性要件 |
| 第一节 正当防卫限度标准的基本立场 |
| 第二节 正当防卫限度标准的确定方法 |
| 一、适应还是需要:诸说逻辑之分歧 |
| 二、修正抑或颠覆:折中内涵之探明 |
| 三、模糊但却明确:确立标准之立场 |
| 第三节 防卫过当认定的诸学说 |
| 一、明显超过必要限度造成重大损害之理解 |
| 二、司法实践对双因素理论的推进 |
| 第四节 正当防卫与防卫过当关系再厘清 |
| 一、经由条文变迁看防卫过当类型之二分 |
| 二、范畴关系的梳理与一般防卫体系的重构 |
| 三、特别防卫有限性与独立性之再强调 |
| 结论 |
| 附录 |
| 参考文献 |
| 作者简介及攻读期间的研究成果 |
| 后记 |
（5）论互殴中正当防卫的认定（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| (一) 研究的理论意义 |
| (二) 研究的实践意义 |
| (三) 本文研究的思路 |
| 一、互殴行为与正当防卫的界限问题 |
| (一) 互殴行为与正当防卫的关系 |
| (二) 互殴中正当防卫司法判定的梳理 |
| 1. 相互厮打的行为认定 |
| 2. 反击行为认定 |
| 3. 有加害意图、报复等动机的认定 |
| 4. 预见侵害、事先准备工具的认定 |
| 二、有关学说理论的理解 |
| (一) 正确理解利益衡量原理 |
| (二) 正确理解防止权利滥用原则 |
| (三) 正确理解躲避义务 |
| 三、不同类型互殴中正当防卫的具体认定 |
| (一) 一般故意伤害互殴中的正当防卫的认定 |
| 1. 防卫意思与正当防卫 |
| 2. 防卫意思与伤害意思 |
| (二) 预期侵害互殴中正当防卫的认定 |
| 1. 不法侵害紧迫性 |
| 2. 预期侵害紧迫性成立要件 |
| (三) 挑拨防卫引起互殴中正当防卫的认定 |
| 1. 意图式挑唆防卫 |
| 2. 非意图式挑唆防卫 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（6）论刑法谦抑性的司法实现（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、选题的背景和意义 |
| 二、研究现状 |
| 三、基本框架 |
| 四、研究方法 |
| 第一章 刑法谦抑性的基本理论 |
| 第一节 刑法谦抑性概说 |
| 一、谦抑的语言学含义 |
| 二、刑法谦抑具体称谓的争论 |
| 三、刑法谦抑性的内涵 |
| 第二节 刑法谦抑性的思想渊源 |
| 一、我国古代的慎刑恤刑思想 |
| 二、近代启蒙运动中的谦抑思想 |
| 三、古典学派的刑法谦抑思想 |
| 四、本文的观点 |
| 第三节 刑法谦抑性的理论定位 |
| 一、刑法谦抑性理论定位的不同观点 |
| 二、谦抑性应为刑法的基本理念 |
| 第二章 司法中的刑法谦抑性 |
| 第一节 犯罪规定模式与司法中的刑法谦抑性 |
| 一、两种不同的犯罪规定模式 |
| 二、犯罪规定模式对谦抑性司法实现的影响 |
| 三、刑事司法中对罪量要素的进一步认定 |
| 第二节 司法三段论的刑法适用过程 |
| 一、作为大前提的刑法规范的解释 |
| 二、作为小前提的具体案件事实的认定 |
| 三、大前提和小前提符合性判断 |
| 第三节 刑事立法的扩张对谦抑性司法实现的影响 |
| 一、犯罪圈的不断扩大 |
| 二、刑事立法扩张的主要方式 |
| 三、罪刑结构的调整 |
| 第三章 刑法谦抑性在司法贯彻中存在的问题 |
| 第一节 犯罪认定中对刑法谦抑性的悖离 |
| 一、兜底条款的扩大解释导致口袋罪的形成 |
| 二、正当化事由适用困境导致出罪困难 |
| 三、罪量要素的虚无化导致轻微行为入罪 |
| 第二节 刑罚裁量中对刑法谦抑性的悖离 |
| 一、刑罚裁量中的重刑化倾向 |
| 二、混淆定罪情节和量刑情节 |
| 三、未区分责任刑和预防刑 |
| 第四章 刑事司法中的定罪谦抑 |
| 第一节 定罪谦抑概说 |
| 一、定罪谦抑的界定 |
| 二、定罪谦抑的重点问题 |
| 第二节 规范的构成要件要素认定中的谦抑性 |
| 一、规范的构成要件要素概述 |
| 二、规范的构成要件要素认定中的谦抑要求 |
| 三、规范的构成要件要素谦抑认定的具体方法 |
| 第三节 正当化事由认定中的谦抑性 |
| 一、特殊防卫适用的法理难题 |
| 二、特殊防卫作为法律拟制的规范属性 |
| 三、特殊防卫应为责任阻却事由 |
| 第四节 客观处罚条件认定中的谦抑性 |
| 一、客观处罚条件的界定 |
| 二、中立性客观处罚条件认定的谦抑要求 |
| 三、政策性客观处罚条件认定的谦抑要求 |
| 第五章 刑事司法中的量刑谦抑 |
| 第一节 量刑谦抑的基本原则及其实现路径 |
| 一、量刑谦抑概说 |
| 二、量刑谦抑的基本原则 |
| 三、量刑谦抑的实现路径 |
| 第二节 法定刑选择中的量刑谦抑 |
| 一、法定刑的刑法机能 |
| 二、量刑谦抑对法定刑选择的具体要求 |
| 第三节 责任刑裁量中的量刑谦抑 |
| 一、责任刑裁量概说 |
| 二、量刑谦抑对责任刑裁量的具体要求 |
| 第四节 预防刑裁量中的量刑谦抑 |
| 一、预防刑裁量概说 |
| 二、量刑谦抑对预防刑裁量的具体要求 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
| 后记 |
（7）论刑法中的法令行为（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、研究缘起 |
| 二、国内外研究现状 |
| (一) “法令行为”的概念 |
| (二) “法令行为”的类型 |
| (三) “法令行为”的出罪根据 |
| (四) “法令行为”的具体展开 |
| 三、研究方法 |
| (一) 文献研究方法 |
| (二) 历史研究方法 |
| (三) 实证研究方法 |
| (四) 比较研究方法 |
| (五) 学科交叉研究方法 |
| 四、研究思路与主要内容 |
| (一) 研究思路 |
| (二) 主要内容 |
| 五、研究的创新与不足 |
| (一) 创新之处 |
| (二) 不足之处 |
| 第一章 “法令行为”的概述: 基本内容及其原理 |
| 一、“法令行为”的基本内容: 概念、类型与效果 |
| (一) 概念的追溯与重塑 |
| (二) 类型的解构与建构 |
| (三) 效果的辨析与变通 |
| 二、“法令行为”出罪的理论根据: 基于“二分制”的展开 |
| (一) “依照法律的行为”出罪的根据 |
| (二) “执行命令的行为”出罪的根据 |
| 三、本章论要 |
| 第二章 “法令行为”的中外立法:系统梳理与分析 |
| 一、中国刑法中“法令行为”的立法例 |
| (一) 大陆刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| (二) 香港地区刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| (三) 台湾地区刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| (四) 澳门地区刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| 二、外国刑法中“法令行为”的立法例 |
| (一) 大陆法系国家刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| (二) 英美法系国家刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| 三、域外“法令行为”规定之比较与启示 |
| (一) 大陆法系国家和地区“法令行为”的总体差异和聚焦重点 |
| (二) 英美法系国家和地区“法令行为”的总体差异和聚焦重点 |
| (三) 域外“法令行为”的规定对我国立法的启示 |
| 四、本章论要 |
| 第三章 依照法律的行为:以实体法为分析对象 |
| 一、《宪法》及其相关法律中规定的人大代表“发言、表决行为” |
| (一) 中外“言论免责权”制度略考 |
| (二) “发言、表决行为”出罪效果的涵摄范围 |
| (三) “发言、表决行为”出罪的条件 |
| 二、民事监护中的“惩戒行为” |
| (一) 中外“惩戒行为”制度略考 |
| (二) “惩戒行为”出罪效果的涵摄范围 |
| (三) “惩戒行为”出罪的条件 |
| 三、《人民警察法》中规定的“警察防卫行为” |
| (一) “警察防卫行为”的类案比较 |
| (二) “警察防卫行为”的本质 |
| (三) “警察防卫行为”出罪的条件 |
| (四) 几种特殊“警察防卫行为”的出罪 |
| 四、行政性法律中规定的“特别许可” |
| (一) “行政许可”的种类及其出罪 |
| (二) 可撤销的“特别许可”及其出罪 |
| (三) 相对人对“特别许可”产生认识错误时的出罪 |
| 五、本章论要 |
| 第四章 依照法律的行为: 以程序法为分析对象 |
| 一、《刑事诉讼法》中规定的“侦查行为” |
| (一) 中外“侦查行为”制度略考 |
| (二) “侦查行为”出罪效果的涵摄范围 |
| (三) “侦查行为”出罪的条件 |
| (四) 几种特殊“侦查行为”的出罪 |
| 二、《刑事诉讼法》中规定的“逮捕行为” |
| (一) 中外“逮捕行为”制度略考 |
| (二) “逮捕行为”出罪效果的涵摄范围 |
| (三) “逮捕行为”出罪的条件 |
| 三、《刑事诉讼法》中规定的“扭送行为” |
| (一) “扭送权”行使的类案比较 |
| (二) 中外“扭送行为”制度略考 |
| (三) “扭送行为”出罪的条件 |
| 四、《刑事诉讼法》中规定的“执行死刑” |
| (一) 中外“执行死刑”制度略考 |
| (二) “执行死刑”出罪的条件 |
| 五、本章论要 |
| 第五章 执行命令的行为: 公务员与军人两类主体的分析 |
| 一、公务员执行命令的行为 |
| (一) “公务员执行命令”的类案比较 |
| (二) “公务员执行命令”的中外立法及启示 |
| (三) “公务员执行命令”出罪的条件 |
| (四) “上级命令”的审查与“明显违法”的判断 |
| 二、军人执行命令的行为 |
| (一) “军人执行命令”的源起与演变 |
| (二) “军人执行命令”的中外立法及启示 |
| (三) “军人执行命令”出罪的完善 |
| 三、本章论要 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
| 致谢 |
（8）海峡两岸正当防卫限度条件之比较研究 ——以比例原则为视角的展开（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 引言 |
| 一、正当防卫限度条件概述 |
| (一)正当防卫及防卫限度概念 |
| (二)大陆地区的学说及司法实务 |
| 1.学说概述 |
| 2.司法实务 |
| (三)台湾地区的学说及司法实务 |
| 1.学说概述 |
| 2.司法实务 |
| 二、比例原则与正当防卫之适用 |
| (一)比例原则之基本内涵 |
| (二)“明显超过必要限度造成重大损害”与比例原则之适用 |
| 1.“明显超过必要限度造成重大损害”之要件适用分析 |
| 2.刑法第20条第3款之性质及立法目的分析 |
| 3.比例原则之要件及其模型 |
| (三)比例原则为新折衷说之价值 |
| 1.正当防卫权的本质之体现与对于“明显”要件的诠释 |
| (1)正当防卫权的本质分析 |
| (2)法条中“明显”的含义与必要性要件之相结合 |
| (3)衡平性要件具防止权利滥用与防卫权本质之调和作用 |
| 2.基于比较法产生之比例原则内部之限制及其模型 |
| 三、比例原则之案例实践及展望 |
| (一)案例实践与分析 |
| (二)局限与展望 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（9）无效行政行为的司法审查（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、选题背景及意义 |
| 二、国内外研究现状 |
| (一)国内研究现状 |
| (二)国外研究现状 |
| 三、研究内容与研究重点 |
| 四、研究思路与研究方法 |
| (一)研究思路 |
| (二)研究方法 |
| 第一章 无效行政行为司法审查的正当性 |
| 第一节 正当性考察的必要 |
| 第二节 无效行政行为司法审查的症结 |
| 一、无效行政行为与公定力理论 |
| 二、无效行政行为与抵抗权 |
| 三、确认无效判决与撤销判决 |
| 第三节 确认无效判决的诉讼法功能和地位 |
| 一、确认无效判决的诉讼法功能 |
| 二、确认无效判决的诉讼法地位 |
| 小结 |
| 第二章 无效行政行为司法审查的诉讼技术 |
| 第一节 确认无效诉讼的起诉期限 |
| 一、确认无效诉讼起诉期限上的法律漏洞 |
| 二、法院对起诉期限漏洞的填补 |
| 三、“适当期间”的构造可能 |
| 第二节 确认无效诉讼的“诉的利益” |
| 一、确认无效诉讼“诉的利益”的特殊性 |
| 二、确认无效诉讼中原告资格的确定 |
| 三、确认无效诉讼中权利保护的必要性 |
| 第三节 确认无效诉讼举证责任的分配 |
| 一、“举证责任倒置”的规范结构 |
| 二、确认无效诉讼中举证责任分配的特殊性 |
| 三、确认无效诉讼举证责任的具体化 |
| 第四节 确认无效判决与撤销判决的转换 |
| 一、“诉判一致”原则的主导地位 |
| 二、确认无效判决条款对“诉判一致”的遵循 |
| 三、“直接确认无效”对“诉判一致”的逸脱 |
| 小结 |
| 第三章 无效行政行为司法认定的基本要件 |
| 第一节 确认无效判决的适用范围 |
| 一、“行政行为”的扩展与“无效”的评价结构 |
| 二、确认无效判决条款的排除适用 |
| 第二节 行政行为无效的规范结构 |
| 一、无效判断的立法模式 |
| 二、“重大且明显违法”的双重性 |
| 三、“重大且明显违法”的有限性 |
| 第三节 行政行为无效的具体情形 |
| 一、行政行为实施主体不具有行政主体资格 |
| 二、行政行为没有依据 |
| 三、行政行为的内容客观上不可能实施 |
| 四、其他重大且明显违法的情形 |
| 小结 |
| 第四章 司法审查视角下无效行政行为的处理 |
| 第一节 确认无效判决条款适用的时间区隔 |
| 一、司法解释的“过渡条款” |
| 二、规范位阶的外部考察 |
| 三、“法不溯及既往”的内部限制 |
| 第二节 行政行为部分无效的处理 |
| 一、行政行为部分无效的可能 |
| 二、行政行为部分无效的判定要件 |
| 三、行政行为部分无效的具体情形 |
| 第三节 作为先决问题的行政行为无效的司法处理 |
| 一、法院对行政行为无效的直接认定 |
| 二、法院直接认定无效与确认无效判决之间的关系 |
| 三、法院直接认定无效的拘束力 |
| 第四节 行政行为无效的补充救济 |
| 一、确认无效判决权利救济的不彻底性 |
| 二、补救判决和赔偿判决适用的裁量性 |
| 小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 攻读博士期间发表的学术论文 |
| 后记 |
（10）民事正当防卫制度研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 第一章 绪论 |
| 1.1 研究背景及意义 |
| 1.2 国内外研究现状 |
| 1.3 本文所要解决的问题 |
| 第二章 民事正当防卫的内涵分析 |
| 2.1 民事正当防卫的一般理论 |
| 2.1.1 民事正当防卫的概念及性质 |
| 2.1.2 民事正当防卫的正当性根据 |
| 2.2 民法语境下的“正当防卫权” |
| 2.2.1 防卫权的一般属性 |
| 2.2.2 民事正当防卫权的多元化价值 |
| 第三章 民刑关系下的正当防卫制度 |
| 3.1 民事正当防卫和刑事正当防卫的实证分析 |
| 3.1.1 司法裁判案例呈现 |
| 3.1.2 司法裁判中的实际审理规则 |
| 3.2 刑事正当防卫制度对民事正当防卫制度的影响 |
| 3.2.1 正当防卫的合法性判断 |
| 3.2.2 防卫权的“行使空间” |
| 3.2.3 假想防卫 |
| 3.3 民事正当防卫与刑事正当防卫的区别 |
| 3.3.1 民事正当防卫与刑事正当防卫的价值取向不同 |
| 3.3.2 “正当防卫”制度在民法和刑法中的功能定位不同 |
| 3.3.3 “限度条件”判断标准不同 |
| 3.3.4 “必要性和紧迫性”判断标准不同 |
| 3.4 民事正当防卫的异化与分化 |
| 3.4.1 民事正当防卫的异化 |
| 3.4.2 民事正当防卫的分化 |
| 第四章 民事正当防卫制度的立法比较 |
| 4.1 大陆法系国家的民事正当防卫制度 |
| 4.1.1 民事正当防卫的立法形式 |
| 4.1.2 民事正当防卫条款设置的一般规则 |
| 4.1.3 民事正当防卫条款涵盖的具体内容 |
| 4.2 英美法系国家的民事正当防卫制度 |
| 4.2.1 防卫权一般规则 |
| 4.2.2 防卫权正当性判断标准 |
| 4.2.3 防卫权行使时的“躲避”义务 |
| 4.2.4 防卫他人 |
| 4.3 我国的民事正当防卫制度及域外立法例的借鉴意义 |
| 4.3.1 我国民事正当防卫制度的检视 |
| 4.3.2 国外立法对我国民事正当防卫制度构建的借鉴意义 |
| 第五章 我国民事正当防卫制度的完善建议 |
| 5.1 理论层面 |
| 5.1.1 “自担风险规则”对防卫权行使的加强 |
| 5.1.2 “禁止权利滥用原则”对防卫权行使的弱化 |
| 5.2 立法层面 |
| 5.2.1 确立“防卫者权利本位”立法价值取向 |
| 5.2.2 反击非暴力行为民事正当防卫权的制度回应 |
| 5.3 司法层面 |
| 5.3.1 统一和细化民事正当防卫的审判规则 |
| 5.3.2 举证责任的转化分配 |
| 5.3.3 提高民事正当防卫裁判的说理性 |
| 第六章 结论 |
| 参考文献 |
| 发表论文及参加科研情况说明 |
| 致谢 |
四、论法律上的防卫权——人权角度的观察（论文参考文献）
- [1]功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用[D]. 沙涛. 吉林大学, 2021(01)
- [2]美国正当防卫制度研究[D]. 陈川. 华东政法大学, 2021
- [3]论我国正当防卫制度司法实践的观念变革[D]. 李长宝. 沈阳师范大学, 2021(12)
- [4]正当防卫权利的法理研究[D]. 王垚. 吉林大学, 2020(01)
- [5]论互殴中正当防卫的认定[D]. 吴艳. 苏州大学, 2020(03)
- [6]论刑法谦抑性的司法实现[D]. 孔祥参. 吉林大学, 2020(08)
- [7]论刑法中的法令行为[D]. 徐翕明. 苏州大学, 2020(06)
- [8]海峡两岸正当防卫限度条件之比较研究 ——以比例原则为视角的展开[D]. 陈思汝（Syruu Chen）. 南京大学, 2020(02)
- [9]无效行政行为的司法审查[D]. 刘春. 东南大学, 2019(01)
- [10]民事正当防卫制度研究[D]. 王昌泉. 天津商业大学, 2019(01)